2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 24 de 2015

El Dr. Fernández dice:

  1. Que la señora jueza de primera instancia rechazó –por haber devenido abstracta- la acción meramente declarativa de certeza interpuesta por la firma JBS Argentina S.A. con el objeto de conocer si le correspondía tributar el impuesto a la ganancia mínima presunta (IGMP) por el período fiscal 2012, toda vez que las circunstancias de pérdidas constantes y consecutivas se asemejarían a las apuntadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el precedente “Hermitage S.A.”, del 15 de junio de 2010 (Fallos: 333-993), en el cual el Máximo Tribunal se pronunció a favor de la inconstitucionalidad del cobro del tributo mencionado. Impuso las costas por su orden.

Para así decidir, la magistrada indicó que con el pago -sin reserva ni bajo protesto- del tributo correspondiente al período respecto del cual la actora alega incertidumbre, realizado en fecha 30/15/2013, dejaron de existir los presupuestos que condicionan la viabilidad de la acción meramente declarativa que prevé el art. 322 del CPCCN, dado que habría cesado el estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica requerido por la norma para la procedencia de la acción elegida por la actora.

Asimismo, indicó que tal disposición también exige la inexistencia de otra vía alternativa o medio legal para poner término al estado de incertidumbre, lo que permite considerar a la acción intentada como una vía excepcional, residual y subsidiaria, similar a otros procesos como el amparo, agregando a ello que en autos se han omitido los mecanismos establecidos en la ley de procedimientos tributarios -ley 11.683- sin siquiera demostrar que los aludidos procedimientos resulten ineficaces para tal finalidad o que la sujeción a ellos conculque derechos de raigambre constitucional.

Finalmente indicó que la acción meramente declarativa no persigue un pronunciamiento que cree en los órganos de ejecución el deber de actuar compulsivamente contra el obligado, sino que la sentencia que en ella recaiga tiene como finalidad la de fijar, con carácter irrevocable, una resolución jurídica o un estado de derecho que hasta entonces permanecía desconocido o en incertidumbre, por lo que condenar a que no se pague y/o se repita lo pagado sin protesto, resultaría violatorio del principio de congruencia que rige la actuación de los órganos jurisdiccionales y la garantía de defensa de las partes.

  1. Que a fs. 332 interpuso recurso de apelación la parte actora y expresó agravios a fs. 347/356, los que fueron replicados por el Fisco a fs. 363/366.

La recurrente plantea que efectivamente se mantiene el “estado de incertidumbre” desde el inicio de la presente acción en razón de su particular situación de exportador, mediante la cual bajo los preceptos de la Resolución General AFIP Nº 2000/06, art. 4º, inc. a), punto 4 y la Resolución del Ministerio de Economía Nº 150/2002, arts. 1 y 2, le será vedada la percepción normal de los reintegros de IVA y no se le dará curso a las solicitudes de estímulos a la exportación correspondientes, a aquellos exportadores que mantengan deudas de obligaciones tributarias. Motivo por el cual, aduce que de mantener deuda alguna con el Fisco Nacional se generaría la paralización de todas sus operaciones comerciales.

Indica que tal incertidumbre no se pulverizó con el simple hecho de haber cancelado el tributo, sino que a la misma incertidumbre se le sumó el perjuicio de haber tenido que abonar el saldo de la declaración jurada por no poder mantener deuda alguna con la demandada para el ejercicio normal de sus operaciones comerciales. Asimismo, agrega que la protesta o reserva expuesta al momento de oblar el tributo son absolutamente irrelevantes para mantener la incertidumbre generada a JBS Argentina SA.

Posteriormente, sostiene que la acción meramente declarativa de certeza es el único medio legal para poner término en forma inmediata a la incertidumbre, vigente y actual así como a los perjuicios de haber tenido que cancelar un tributo que sostiene inconstitucional, por lo que concluye que es el medio legal idóneo con que contaba en el año 2012, antes del vencimiento del tributo por el período fiscal objeto de esta acción.

Finalmente, luego de detallar la existencia de quebrantos impositivos durante 7 ejercicios consecutivos (años 2006 a 2012, inclusive) la actora reitera los argumentos expuestos en su escrito de demanda respecto de la aplicación al caso de la doctrina sentada por la CSJN en la causa “Hermitage S.A.”, previamente citada y señala la complementariedad existente entre el IGMP y el impuesto a las ganancias.

III. Que a fs. 335 y vta. el Fisco Nacional interpuso recurso de apelación y expresó agravios a fs. 344/346, los que fueron contestados por la actora a fs. 360/362.

La demandada se agravia exclusivamente respecto de la forma en que fueron impuestas las costas en primera instancia, toda vez que a pesar de haber sido rechazada la demanda, las mismas fueron impuestas en el orden causado, sin existir presupuesto que permita apartarse del principio objetivo de la derrota, que manda a imponer las costas del proceso al litigante vencido.

  1. Que previo al tratamiento de los agravios, debo advertir inicialmente que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir a los recurrentes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que proponen a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “; esta Sala, “ACIJ c. EN- ley 24240- M. Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c. EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c. EN- Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c. BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c. EN- DNM Disp 1207/11 –Legajo 13975- (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c. DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 07/08/14 ,entre otros).
  2. Que al ingresar en el análisis de las cuestiones traídas a conocimiento de esta Alzada, corresponde tratar primeramente los agravios de la actora que giran en torno a disentir con lo decidido por la jueza a quo respecto de la improcedencia de la vía procesal por ella elegida.

Cabe comenzar recordando que, de acuerdo al art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para la procedencia de la acción declarativa se requiere que se reúnan las siguientes condiciones: a) de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica; b) acreditación de un perjuicio o lesión actual o inminente y c) inexistencia de otra vía legal idónea para ponerle término inmediatamente (conf. CSJN, Fallos 328:1791, 328:3356, entre otros).

A los efectos de evaluar el primero de los recaudos expuestos (el estado de incertidumbre), es preciso tomar en consideración las circunstancias actualmente existentes, de conformidad con reiterada jurisprudencia en virtud de la cual las sentencias deben atender a la situación existente al momento de su dictado (C.S.J.N., Fallos: 314:568; 315: 2684; 318:342 entre otros).

Así, debe tenerse en cuenta que ya en forma anterior al momento en que se expidiera la magistrada a quo, JBS Argentina S.A. había oblado el tributo objeto de la presente acción obviando efectuar reserva o protesto y sin que medie intimación o requerimiento del organismo recaudador, en fecha 30/05/2013.

Si bien la situación descripta en el párrafo precedente implicaría por sí sola el cese del estado de incertidumbre requerido por la norma, teniendo en consideración que las resoluciones de AFIP y Ministerio de Economía previamente citadas -las cuales, vale mencionar, no fueron impugnadas por la actora-, condicionan la normal percepción de reintegros de IVA y los pedidos de estímulos a la exportación a la inexistencia de deuda alguna con el Fisco por parte del contribuyente, podría colegirse válidamente que el pago del tributo, aun cuando haya sido efectuado sin reserva ni bajo protesto, no traduce una inequívoca manifestación de voluntad de la actora de someterse a la pretensión fiscal, lo que, en principio, no implicaría por sí mismo el cese del estado de incertidumbre aducido por la actora.

  1. Qué asimismo, se ha sostenido reiteradamente que la acción que tiende a obtener una sentencia meramente declarativa supone, además de la posibilidad de una lesión actual al actor, la ausencia de otro medio legal idóneo que ponga fin inmediato al estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, requisito insoslayable de admisibilidad (cfr. Alsina Hugo “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2º ed., T.I, Bs.As. 1956, p. 355; esta Sala, causa Nº 6.324/08, “Transporte Automotor Plaza S.A. c. E.N. -M° de Planificación- ST-Resol 761/07 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 27/05/08; causa Nº 33.000/05, “Petrobras Energía S.A. c. E.N.-Dto. 1638/01- y Otro s/ Proceso de Conocimiento”, del 22/04/10; “Puentes del Litoral, cit…”; esta Cámara, Sala IV, causa Nº 10.551/09, “Muñoz, Nancy Elisabeth c. E.N. M° Interior- Renaper s/ Proceso de Conocimiento”, del 22/04/10; esta Cámara, Sala I in re “Mutualismo Argentino Confederado c. EN AFIP Resol. 1815/05 s/ proceso de conocimiento”, expte. 10.792/05, del 4/3/2010; Sala II in re “González Cazón Hernán c. Bco. de la Nación Argentina s/ acción meramente declarativa”, expte. 6.126/01, del 17/10/02, “Catanzaro Carlos Ignacio c. BNA s/ acción meramente declarativa”, expte. 9.982/02, del 11/11/03 y “Estado Nacional –Fuerza Aérea Argentina- c. Edesur SA s/ acción meramente declarativa”, expte. 4.373/02, del 31/8/06).

Tal situación, por cierto, no se verifica en el caso, habida cuenta que la actora se encontró en posición de utilizar los procedimientos previstos en la ley de procedimientos tributarios, ley nº 11.683. En ese sentido disponía de las vías correspondientes e idóneas que tal ordenamiento jurídico prevé para dar respuesta a su pretensión. Así, luego de dar cumplimiento a la regla del solve et repete, debió interponer un reclamo administrativo por repetición de tributos ante la AFIP, ante cuya denegatoria podría haber optado por deducir recurso de reconsideración ante el superior (cf. art. 76 inc. “a”, ley 11.683), recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación (cf. arts. 76 inc. “b” y 159 inc. “c”, ley citada) o interponer demanda contenciosa –por repetición- ante la Justicia Nacional de Primer Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal (cf. arts. 81 y 82 del mismo cuerpo normativo).

En definitiva, la carencia de otra vía alternativa para articular la pretensión que se trae al proceso (Fallos: 310:606) es determinante de la procedencia de la acción declarativa (CSJN, Fallos 310:606; esta Sala, causa Nº 56.958/03, “Goñi Julio Alberto c. EN -AFIP-Ley 24.954- Dto. 1386/01 s/ Proceso de conocimiento”, del 28/12/04; causa Nº 23.053/03, “Grimoldi S.A. c. E.N. -AFIP. D.G.I. Ley 24.073 s/proceso de conocimiento”, del 2/10/03; causa Nº 11.337/99, “Hidroeléctrica Ameghino S.A. c. E.N. –M. de Economía y OSP Dec. 1533”, del 9/03/00; causa Nº 32.851/07, “Tattersall de Palermo SA c. Lotería Nacional SE y otro s/proceso de conocimiento”, del 23/09/10; y esta Cámara, Sala V, “Compañía Gral. Fabril Financiera S.A. c. D.G.I. s/ proceso de conocimiento”, causa Nº 24.993/95, del 14/02/96; Sala II, causa 35.840/2010 “Weng Xiujuan y otro c. EN- M. Interior-DNM- Disp 11774/05 y otras s/ proceso de conocimiento”, del 11/11/14).

VII. Que sin perjuicio de todo lo expuesto, si bien la accionante pretende la finalización de un estado de incertidumbre respecto de la correspondencia del pago del tributo (IGMP período fiscal año 2012), la sentencia que eventualmente recaería en la presente causa importaría -a los efectos prácticos- más bien una decisión judicial propia de una acción de repetición. Así, lo determinante de la improcedencia de la acción radica en la naturaleza del cauce procesal intentado.

En efecto, la acción declarativa no acepta la ejecución coercitiva o forzada, ya que la eficacia de la sentencia con la cual ella concluye reside inmanentemente en la expresión misma de la magistratura, sin necesitar del ejercicio de la potestad del tribunal, en cuanto poder del Estado, para forzar el acatamiento de sus fallos (esta Cámara, Sala IV, 25-4-1995, “Villalonga Furlong S.A. c. Com. Nac. de Correos y Telégrafos”, La Ley Derecho Administrativo, del 25/10/1996).

Lo cual responde la función procesal que desempeña esta acción, calificada por Chiovenda, en una cita muy difundida por los tratadistas locales, como la concreción de una de las funciones más elevadas del proceso jurisdiccional, ya que en lugar de presentarse “en la figura violenta y dura de un organismo de coacción, el proceso se nos representa aquí en su aspecto más perfeccionado y más afinado de puro instrumento de integración y especialización de la voluntad expresada en la ley sólo en forma general y abstracta; de facilitación de la vida social mediante la eliminación de las dudas que obstaculizan el normal desarrollo de las relaciones jurídicas. Asegurar a las relaciones de los hombres la certeza, prevenir los actos ilegítimos en lugar de afectarlos con el peso de graves responsabilidades, ¡he aquí un cometido bien digno del proceso de un pueblo civilizado!. Y es además ésa, la función más autónoma del proceso” (Chiovenda Giuseppe, “Ensayos de Derecho Procesal” Civil, t. I, traducción de Santiago Sentís Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1949, p. 131).

VIII. Que, por otra parte y como se expresó previamente, la actora pudo provocar la actividad jurisdiccional a través de un medio legal apto como lo es la acción de repetición para lo cual sólo le hubiera bastado cumplir con un requisito específico del régimen tributario, como es la regla del solve et repete. Por lo demás, tal recaudo no ha sido cuestionado en su aplicación al presente caso, ni se ha alegado que su cumplimiento debiera ser dispensado, como la ha admitido la Corte en ciertos supuestos (Fallos: 250:208; 253:38). De esta manera, la persistencia de la incertidumbre en la que pretende fundamentar la demanda, resulta sólo atribuible a su conducta, pues ha prescindido de un medio idóneo para obtener, a través de un proceso de condena, la certeza jurídica que se reclama (Fallos: 305:1715).

Por cuanto se lleva expuesto es determinante la ausencia de configuración de uno de los requisitos esenciales de procedencia de la acción declarativa prevista por el art. 322 del C.P.C.C.N., lo cual torna innecesario el análisis de los restantes recaudos y conduce a la confirmación de la sentencia apelada en lo principal que decide.

  1. Que, asimismo, debe admitirse el agravio de la demandada, habida cuenta que precisamente en razón de la forma en que se decide y de los argumentos tenid

  1. os

  1. en cuenta para arribar a la solución del caso (que conciernen a la configuración de los recaudos de admisibilidad de la acción declarativa), no se verifican en la especie circunstancias de excepción que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota que rige la asignación de los accesorios (art.68 CPCCN).

Voto en consecuencia por que se desestime el recurso de la parte actora, se confirme la sentencia apelada en lo principal que decide, bien que por los fundamentos aquí vertidos, y se admita el agravio de la demandada, imponiéndose las costas de primera instancia a JBS Argentina SA, que ha resultado vencida. Idéntico temperamento cabe asumir con las devengadas por la actuación ante esta Alzada.

El Dr. Argento adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso deducido por la parte actora y confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, bien que por los fundamentos aquí vertidos; II. Admitir la apelación de la demandada e imponer las costas de la anterior instancia a la parte actora, así como las de esta Alzada en su calidad de vencida (art. 68 del CPCCN).

Se deja constancia de que el Dr. Carlos Manuel Grecco no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Jorge Esteban Argento. — Sergio Gustavo